Hay una nueva tendencia de litigios que se avecina en el horizonte: el marcado falso. Al igual que el aumento de los litigios a principios de 2000 por parte de los trolls de patentes, esta es ahora una nueva fuente que está impulsando el aumento de los litigios. Debido a una decisión judicial reciente, es extremadamente rentable demandar a las empresas que han marcado productos falsamente como patentados.
Para las empresas operativas, esto tiene serias implicaciones para las estrategias de proyección de productos, las decisiones de mantenimiento y la gestión de productos.
La Ley de Patentes de los Estados Unidos permite explícitamente marcar productos para indicar que de alguna manera están protegidos por una patente, es decir, Protección por patente. Hay una serie de razones por las que una empresa puede decidir invertir el esfuerzo de marcar un producto para indicar que se utilizó una tecnología, un proceso o un material patentado para producirlo. Podría determinarse, por ejemplo, que como táctica de marketing, la marca proporciona una ventaja competitiva al provocar la percepción de que el producto es superior.
Otra razón obvia para marcar un producto es que avisa a sus competidores de que no pueden copiar nada exclusivo de su producto sin su permiso por escrito. Sin embargo, una lectura cuidadosa del estatuto (35 USC Sección 271) revela algo que podría no ser tan obvio inicialmente.
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El estatuto también previene explícitamente que un titular de la patente reciba una indemnización por daños y perjuicios si el producto no está marcado y alguien infringe la patente. El efecto funcional es que su producto debe estar marcado por razones comerciales que van más allá de una simple táctica de marketing. En el caso de que descubra una infracción de patente de uno de sus productos, está limitado a cobrar daños solo después de que el competidor haya sido notificado. Esos hechos por sí mismos parecen relativamente fáciles de entender, pero son complicados por otra sección de la ley conocida como marca falsa. La Sección 292 del USC 35 hace que sea ilegal marcar un producto como protegido por una patente si no lo está.
La ley también se ha interpretado recientemente de tal manera que se convierte en una infracción muy costosa. Hubo un tiempo en que la ley se interpretaba por producto; era una sola violación distribuir cualquier número del mismo producto con una marca falsa. La ley limita la multa a $ 500,00 por infracción, lo que no es un incentivo significativo para una gran empresa y, en consecuencia, tendieron a ignorar la debida diligencia legalmente requerida. Sin embargo, el 28 de diciembre de 2009, una corte de apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito Federal sostuvo que las multas deben imponerse por artículo, $ 500 por cada artículo enviado. Con esta última sentencia, la debida diligencia ya no es un lujo; es una necesidad absoluta.
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